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近日，知名游戏主播PDD在直播中即兴演唱一首《向天再借五百年》，受到歌曲版权方的起诉，主张赔偿10万元 。PDD两次郑重道歉，“我以后不会随便唱歌，也告诉大家直播是属于商业范畴，唱歌之前一定要经得著作权人的许可，法律就是这么规定的 ， 我在此郑重道歉 ， 希望不要告我 ， 我确实没想用作商业用途，并未想通过唱歌积攒财富 ， 如果需要赔偿我也会积极配合 。”PDD同时也表示可能是自己唱歌太难听了 ， 对歌曲产生了不好的影响，才会被版权方索赔 。显然主播并未预料到无心的即兴演唱也会引发侵权诉讼，而此事也并未因为主播的道歉而顺利结束 。据悉，版权方与PDD所在游戏直播平台仍在协商中 。
早些时候，刘畊宏的毽子操直播引爆网络，以一首《本草纲目》作为BGM，火遍大江南北 。曾有疑问，刘畊宏是否可以在网络直播过程中使用他人音乐作品《本草纲目》作为背景音乐？构成侵权吗？
上述现象都归集为一个问题：在网络直播中使用（演唱或作为背景音乐）他人作品 ， 是否构成著作权侵权？因为著作权具有十六项具体的权利类型以及一项兜底权利，更进一步的问题是 ， 如此行为可能构成侵犯著作权中哪一项权利？
一、表演权的两种理解
根据我国著作权法规定，“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利” 。表演权包括“现场表演”和“机械表演”，前者是指通过表演者现场表演或再现作品内容（例如演唱、朗诵、弹奏） ， 后者是指利用存储介质通过播放设备如扩音器或大屏幕再现作品内容（例如餐厅使用录音机播放音乐），二者均要求在特定的时间和空间范围内公开传播作品，属于“现场传播” ， 需要满足“公开性”和“现场性” 。
对于网络直播中“表演”作品，是否落入表演权的规制范围，曾存不同观点 。
大多数观点认为表演权仅可规制现场传播行为，网络直播是将“现场表演”通过网络向非现场的公众传播，不落入表演权 。
但也有观点认为，正是因为网络直播使得“现场表演”从“台上台下”转变为“一屏之隔”，在观感上实现了观众与表演者的面对面交流 ， 符合公开性和现场性的特征 ， 在对现场性进行扩张解释的情况下，可以落入表演权 。
在武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷（案号：(2020)京73民终2905号，“小跳蛙”案）中，法院说明了以下观点：
1. 通过网络直播表演歌曲，是随着网络技术发展出现的一种新兴商业模式和传播形态，就其性质的认定 ， 目前尚未形成统一意见 。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为 ， 在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演 。根据当事人的主张、目前的理论研究和司法实践，主要存在表演权和他项权两种划归意见 。
2. 有观点认为 ， 表演权包括“现场表演”，强调表演行为的公开性和现场性，要求观众和表演者在相同时空中 。而在网络空间进行直播的场景下 ， 网络作为一种技术手段，特别是随着5G技术革新，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性 。“一屏之隔”的直播表演与现场表演因互联网的实时传播而在感觉上变得相近，故此种行为属于公开表演作品的行为，落入表演权的控制范围 。
天津市第二中级人民法院知产庭法官也曾撰文“网络直播中翻唱他人歌曲版权怎么认定”，认为“从现场性来讲，网络视频直播的行为，显然不是表演者和观众同处一个物理空间的同在一个现场的面对面，而只是隔着屏幕的面对面 。但是否能因为非现场的面对面的表演，就认为其不满足现场性的特征？笔者认为 ， 答案是否定的 。……网络视频直播同样能够使得表演者和观众在相同的时间里，一方进行表演，另一方同步欣赏表演 ， 而且表演者和观看者均可以通过屏幕打字、发表情包甚至语音进行解说、聊天互动 。……因此 ， 笔者认为网络视频直播翻唱歌曲的行为符合表演权中公开表演作品的定义 。”
尽管有不同观点，但“小跳蛙”案的一审法院仍认为，表演权并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故涉案行为应归入著作权法规定的其他权利的控制范围，而非表演权 。理由是：
第一，从文义解释来看，表演权中的“机械表演”，仅包括向现场的公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为 。因此，由于网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，故根据立法原意 ， 表演权并不能涵盖网络直播行为 。
第二，从体系解释来看，区分各项权利类型的关键 ， 取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎 。虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量 ， 例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定 。因此，表演权所控制的传播范围应与其他几项权利的传播范围不相重合和交叠，以防止各项权利控制范围的混乱 。
【说理 | PDD唱歌侵权吗？网络直播中使用他人作品的著作权侵权研究】第三，从司法实践来看，多案法院将网络实时转播、游戏直播均列入他项权范围，在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性 。
一审法院总结认为 ， 为协调表演权与其他专有权利的关系，表演权应界定为仅控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为 。表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为 ， 并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围 。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠 。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致 。
尽管天津市第二中级人民法院知产庭法官有上述不同观点，基于“网络技术实质呈现效果”而认定落入表演权范围具有一定的合理性，但其本人也在随后的撰文“再谈对网络直播翻唱歌曲行为的认定”中 ， 说明“该设想并无国际法以及国内法上的依据，且与我国《著作权法》关于表演权的立法本意不一致，笔者仅是从现有法律规定已无法应对新型传播技术的发展带来的各种问题的角度出发 ， 将其作为一种设想进行探讨，尚且不能将其适用于司法实践 。”
在后续的案件中，如援引《著作权法》（2010年修正），对于在网络直播中“表演”他人音乐作品的行为，法院基本均纳入兜底的他项权中予以规制 。例如在北京龙乐世纪文化传媒有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（案号：(2021)京0491民初8285号）中，法院认定，表演权并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故本案中YY平台诸主播在线翻唱涉案作品涉案行为不应落入传统意义上的表演权范畴，而应归入原著作权法第十条第（十七）项规定的“其他权利”的控制范围 。
综上可知，从网络直播和现场直播实质呈现效果出发的少数不同观点，已逐步通过司法实践予以统一，网络直播中“表演”他人作品的行为不侵犯表演权，而侵犯他项权 。
二、广播权的先后变化
上述关于“网络直播表演”纳入他项权的观点，在《著作权法》2020年修正于2021年6月1日生效后，也发生了变化 ， 普遍认为在网络直播中使用（例如演唱或播放）他人音乐作品，将落入广播权的控制范围，而不再使用他项权兜底权利规制 。
《著作权法》2010年修正规定 ， “广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品 ， 以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利” 。旧法仅将属于“远程传播”的典型行为“无线电广播”（例如广播电台播放歌曲）、“同步转播”（例如其他电视台转播央视的电视节目），以及属于“现场传播”的“播放收到的广播”（例如餐厅放置收音机播放广播）纳入广播权控制；而并未将互联网传播情形下的“网络直播”纳入规制范围，因为“网络直播”需要以“有线”的线缆提供互联网信号 ， 进而传输至公众的终端设备中 ， 而旧法中“广播权”仅规定了初始的传播方式是“以无线方式公开广播或传播”，故“网络直播”此种以有线方式公开传播的行为就不能纳入其范围 。
但是 ， 《著作权法》2020年修正规定，“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利 。”新法修改后，就将属于“远程传播”的“无线电广播”、“同步转播”、“网络直播”，以及属于“现场传播”的“播放收到的广播”均纳入到广播权的范围 。由此看来，“广播权”已经不仅规制传统意义上的“广播”行为，还规制各种以有线或无线方式非交互式的传播行为，也就是各种除信息网络传播权（用户选定的时间地点获得作品的交互式传播行为）规制行为之外的远程传播行为 。事实上，著作权法在修正过程中，就曾在修改草案第一稿和第二稿中将“广播权”改为“播放权”，以更贴近其规制范围 。
由此可知，旧法无法将网络直播行为纳入广播权范围，故只能通过前述案件，在司法实践中纳入他项权规制 ， 但此并非长久之计和应有之义，故新法修改了广播权的条款 ， 网络直播行为自此将受到广播权控制，而不应再适用他项权 。
回到本次事件 ， 主播在网络直播过程中演唱他人音乐作品，或者将他人音乐作品作为背景音乐，虽不落入表演权的规制范围，但仍构成侵犯音乐作品著作权人的广播权 。